DIREITO: DIFERENTES CONCEPÇÕES

Fernando Gomes Gerude**

Sumário: 1. Introdução. 2. A idéia de Direito em

Hans Kelsen. 3. A leitura Moral do Direito. 4. A Legitimidade do Direito. 4.1. A Moral. 4.2. O Formalismo Judiciário. 5. O Direito Alternativo. 5.1. A Legitimidade. 6. Conclusão.

RESUMO

Apresenta-se o conceito de Direito nos pensamentos de Kelsen e Dworkin. Aborda-se a Legitimidade do Direito, a Moral e o Formalismo Judiciário. Discute-se o Direito Alternativo. Seu conceito e sua Legitimidade.

Palavras-chave: Direito. Kelsen. Dworkin. Legitimidade. Direito Alternativo.

1 INTRODUÇÃO

Kant afirmou, outrora, que os juristas ainda procuram uma definição do seu conceito de Direito. Como se percebe, tal afirmação é, ainda hoje, tão acertada quanto antes.

É certo que continua sendo um problema encontrar uma definição unitária do Direito. Se por um lado não se buscou alcançar uma definição única e universalmente válida do Direito, por outro se tentou encontrar fórmulas para solucionar essa problemática.

2 A IDÉIA DE DIREITO EM HANS KELSEN

Hans Kelsen define que

"o direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram” .

Para Kelsen, norma coativa é aquela norma que, por meio da coação (física, se necessário), evita uma conduta indesejada.

No campo teórico, Kelsen, excluiu do conceito de Direito quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico. Por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a idéia de justiça.

Kelsen destacava o Direito, como instituto autônomo, sem vinculação com a religião ou com a moral. Tecia ele também em seu pensamento, que deve-se “olhar” o Direito dentro da sociedade, destacado da ética, da moral.

Porém, o que Kelsen afirmava, não era que o Direito é puro, e sim que poderia-se conhecer o Direito de forma pura, destacado.

Deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética .

Kelsen afirma que uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como também a própria conduta corresponda a uma norma moral. Assim, a Moral coordenaria tanto a conduta interna como externa, tal como faz o Direito, muito embora em âmbitos de prescrição completamente distintos. Nesse sentido, a ordem moral, não serve de parâmetro de fundação e validade para o Direito.

Kelsen acreditava que o Direito era um sistema fechado, autopoiético (se justifica por si só). E que as respostas para tal Direito, estariam dentro de um sistema “jurídico”.

Segundo Kelsen (2001. p.23),

"do ponto de vista do conhecimento racional existem somente interesses humanos e, portanto, conflito de interesses. Para solucioná-los, existem apenas dois caminhos: ou satisfazer um dos interesses à custa do outro, ou promover um compromisso entre ambos...Não é possível comprovar que somente uma, e não a outra solução, seja justa. Se se pressupõe a paz social como valor maior, a solução de compromisso pode ser vista como justa. Mas também a justiça da paz é uma justiça relativa, não absoluta" .

A ordem jurídica expressa um "dever ser", e, assim, uma vez constatada determinada conduta, seguir-se-á determinada sanção.

Deduzir-se-á, então, que a sanção está contida na concepção kelseniana de norma e é desta inseparável, tendo em vista ser o Direito aqui concebido como uma ordem coativa, distinguindo-se das demais pela possibilidade de aplicação pela força.

Kelsen ressalva, que embora se utilize da expressão dever-ser, o sentido dessa expressão traz na proposição da ciência jurídica um caráter meramente descritivo.

Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral, da justiça e demais ciências, como a sociologia do direito.

3 LEITURA MORAL DO DIREITO

No capítulo 1 de sua obra O Império do Direito, Dworkin trabalha acerca do que é o direito, mostrando que não há um consenso quanto ao conceito de direito.

Essa ausência de consenso fica clara naqueles casos judiciais complexos, em que surgem divergências entre os juristas, quanto ao que seja o direito nos determinados casos.

Dworkin afirma ser inegável que há “uma dimensão moral associada a um processo judicial legal” . Com a ocorrência de decisões imparciais dos juízes, Dworkin fala que com tal decorrência “a lei freqüentemente se torna aquilo que o juiz afirma” .

Defendendo a idéia da existência de uma divergência teórica no direito, Dworkin critica a visão do direito como simples questão de fato, segundo a qual o direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade. Para Dworkin, “o ponto de vista do direito como simples fato, que predomina nos meios acadêmicos, é mais uma evasiva do que uma teoria” .

Dworkin defende a idéia de que “os juízes devem submeter-se à opinião geral estabelecida acerca do caráter do poder que a Constituição lhes confere. A leitura moral lhes pede que encontrem a melhor concepção dos princípios morais constitucionais – a melhor concepção, por exemplo, de o que realmente significa a igualdade moral dos homens e das mulheres” .

Dowrkin defende a idéia de que haveria a necessidade de uma leitura moral para uma melhor interpretação dos princípios dispostos na constituição.

Dworkin esclarece:

“É evidente que a leitura moral não é adequada para a interpretação de tudo quanto uma constituição contém. A constituição norte-americana inclui muitos artigos e dispositivos que não são nem especialmente abstratos nem vazados na linguagem dos princípios morais” .

Durante o decorrer da história, verifica-se que é comum a crítica de que a leitura moral do Direito dá aos juízes um poder para impor a todos, suas próprias convicções morais. Por isso ao longo do tempo, muitos juristas vêm tentando descobrir um método de interpretação que não dê tanto poder aos juizes. Um desses métodos é o de que a leitura moral do direito está correta, mas não é o juiz quem deve interpretar segundo seus princípios morais, mas sim a sociedade, pois se credita que a leitura moral é um a teoria que aborda o significado da constituição, e não de quem deve nos dizer o que significa.

4 A LEGITIMIDADE DO DIREITO

Legitimidade e legalidade possuem uma relação um tanto estreita, a ponto de alguns autores a confundirem.

A palavra legitimidade, pode designar uma série de situações. Desde a autenticidade de alguma coisa até a justificação com a vontade geral, por meio da lei. Acquaviva explica:

"Atributo daquilo que se mostra conforme a razão e a natureza. Legalidade é termo de significado muito mais estrito, tem mais particular uso na jurisprudência positiva e parece referir-se a tudo que se faz ou obra segundo o que está determinado nas leis humanas, isto é, guardando as solenidades, formalidades ou condições que elas prescrevem. Em física é legítimo ouro, legítima prata, legítimo diamante o que tem a própria natureza destas substâncias, o que não é contra-feito nem adulterado. Em lógica, é legítimo o raciocínio quando os princípios são verdadeiros e a conseqüência deduzida segundo as regras. Em moral, são legítimas as ações que conformam com a razão, a equidade e a justiça universal. E finalmente, em jurisprudência são legítimas todas as ações ou omissões que as leis ordenam, etc. Um título é legítimo quando está autenticamente na forma da lei: um testamento é legal quando foi feito com as solenidades da lei, uma prova é legal quando nela se acham verificadas todas as condições que a lei requer, etc." .

No Direito, temos que é legítimo tudo o que está na conformidade da lei.

Legitimidade é uma qualidade do poder, enquanto legalidade se refere ao exercício do mesmo. Bobbio ensina:

"Na linguagem política, entende-se por legalidade um atributo e um requisito do poder, daí dizer-se que um poder é legal ou age legalmente ou tem o timbre da legalidade quando é exercido no âmbito ou de conformidade com leis estabelecidas ou pelo menos aceitas. Embora nem sempre se faça distinção, no uso comum e muitas vezes até no uso técnico, entre legalidade e legitimidade, costuma-se falar em legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente; o poder legal é um poder que está sendo exercido de conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder de fato; o contrário de um poder legal é um poder arbitrário" .

O Direito é sempre, na democracia, uma expressão da vontade geral, a que toda atividade política deve prestar respeito.

A legitimidade emana de um consenso social, afastando, assim, a postura legalista, produzindo um novo conceito. Luhman esclarece que

"hoje, o conceito de legitimidade significa a convicção, realmente, da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou decisões, ou do valor dos princípios que as justificam” .

Não se pode reduzir a legitimidade à legalidade, mas fica difícil de se obter um juízo de certeza quanto ao consenso social e dado que a lei, presumivelmente, decorre da vontade geral, é correto propor que a legalidade é um pressuposto da legitimidade.

O consenso social será legítimo quando alcançado por um convencimento ético. Será ilegítimo quando atingido por conduções políticas de baixo nível, pela manipulação e ocultação de informações, pelo sensacionalismo.

Assim, temos que o consenso social é ético, portanto legítimo, daí as leis são legítimas. Portanto, as condutas impostas pela lei, são legítimas.

Seguindo-se a mesma corrente, temos que a legitimidade do Direito há de ser vista por dois aspectos: a juridicidade e a positividade.

Em termos da positividade, o Direito pretende-se legítimo pelo fato de ser positivo. Todo Direito que se torna prevalecente em um dado tempo tem a pretensão de ser legítimo.

No aspecto da juridicidade todo o Direito anterior torna-se ilegítimo. Como fundamentos dessa legitimidade exclusiva, surgem dois aspectos: o interno e o externo.

Chamado intrajurídico por Luiz Fernando Coelho , o interno pressupõe que ordenamento estabelece critérios de legitimidade, os quais estão consagrados hoje na teoria da norma fundamental de Kelsen, o que em Direito se traduz na Constituição.

O aspecto externo, meta-jurídico , é a coerência entre as normas e os princípios e valores que, inseridos ou não no ordenamento, se consideram superiores, de validade independente do reconhecimento expresso.

4.1 A MORAL

Tanto a moral como o direito estabelecem certa previsibilidade em relação às ações humanas, porém direito e moral apresentam diferenças.

A moral não apresenta barreiras territoriais. E são ações boas em si mesmas, são atitudes tomadas por dever (apenas pela vontade de agir de tal modo).

O direito resume-se a regras de convivência de uma sociedade, delimitadas por determinado território, ou seja, determinadas leis valem apenas em determinado território. O Direito permite certas práticas que socialmente são consideradas condutas imorais. Determinada ação é legal no direito, mas no âmbito da moral, considera-se uma ação imoral.

Para Kant a moral é toda a máxima que está vinculada com a razão. Refere-se ao imperativo categórico, como todos agindo por dever e não por inclinações próprias, por tanto, agindo segundo a moral.

O direito deve estar vinculado com a moral, pois, a lei deve representar tudo o que é justo em uma sociedade, já que as condutas devem ser seguidas por todos.

4.2 O FORMALISMO JUDICIÁRIO

O formalismo tem como objetivo organizar e descrever os passos a serem seguidos por processos de âmbito jurídico assim como tem como objetivo disciplinar o poder do juiz, desse modo, o formalismo atua como garantia de liberdade contra as arbitrariedades oriundas do poder do Estado. O formalismo judiciário refere-se não apenas ao ato processual separadamente analisado, mas, também, à totalidade formal do processo. A forma delimita o começo e o fim de determinado processo.

O formalismo jurídico na visão do Direito Alternativo era uma ideologia para esconder determinados assuntos da sociedade. Nessa visão o formalismo era tido como um conjunto de normas formalmente válidas.

5 O DIREITO ALTERNATIVO

O Direito Alternativo é um movimento de juristas, com certos objetivos comuns que se organizou para produzir uma nova forma de ver e praticar o Direito.

No Brasil, os primeiros juristas alternativos foram os juízes gaúchos. Criticavam abertamente o positivismo jurídico.

Os alternativos denunciavam o Direito como parcial e valorativo. Para eles, em uma sociedade dividida em classes, a estrutura jurídica do Estado é montada para atender as classes que lhe detêm o mando.

Outro tópico de suas críticas fala que o Direito não é coerente e completo. Suas antinomias e lacunas são várias e explícitas. Diziam os alternativos, que o Direito é estruturalmente incompleto, pois não dá soluções a muitos conflitos, em especial os sociais. É incoerente, por que não cumpre suas próprias promessas, como a igualdade jurídica real.

Os alternativos criticam os juristas que, em sua maioria, estão empenhados com as classes dominantes, e trabalham em prol de manter a sociedade como está, pois assim continuarão a ter classes dominantes para que lhes favoreçam privilégios.

Os juristas alternativos pretendem-se orgânicos, que são aqueles juristas que estão comprometidos com a mudança social, buscando alterar as relações de poder, em prol de promover a liberdade e a igualdade material, e combater a miséria.

Com isso, os juristas alternativos criticam a ordem estabelecida, com o propósito de desmistificar o discurso oficial, para que possibilite as transformações pretendidas.

5.1 A LEGITIMIDADE

O direito alternativo pregava que não basta tornar lei os anseios da sociedade, mas após a atividade de elaboração dessas leis, faz-se necessário um operador jurídico para dotar essas normas de normatividade, ou seja, o operador deve lutar pela efetivação dessas leis.

O uso do direito alternativo no processo hermenêutico tem como objetivo possibilitar o intérprete de dar à norma um sentido diferente do sentido do legislador que prioriza a classe dominante.

O direito alternativo busca legitimidade na sociedade, pois é o direito nascido das ruas. Os movimentos sociais são a forma mais clara de direito alternativo presentes na sociedade.

6 CONCLUSÃO

Temos, ainda hoje, que a discussão acerca do conceito de Direito é um tanto vaga, e gera divergências no mundo jurídico.

Utilizo-me das palavras de Kelsen, que destacava o Direito, como instituto autônomo, sem vinculação com a religião ou com a moral.

Já Dworkin, afirma ser inegável que haja uma dimensão moral associada a um processo judicial legal.

Analisou-se que, uma das principais metas do direito alternativo é a aplicação devida da lei, o qual chamamos de positivismo de combate.

LAW AND ITS MULTIPLE FACES

ABSTRACT

The concept of Law in the thoughts of Kelsen and Dworkin is presented. It is approached Legitimacy of the Law, and Moral. Will be presented the Judiciary Formalism. The Alternative Law is argued. Its concept and its Legitimacy.

Key word: Right. Kelsen. Dworkin. Legitimacy. Alternative Law.

* Paper apresentado à disciplina Introdução ao Estudo do Direito II, ministrada pelo professor Ney Bello.

** Graduando do 2º período do curso de Direito Noturno – UNDB.

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Currículo do articulista:

Graduando do 10° Período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB